DIARIO
DE CLASE #28
FECHA:
09 de Agosto del 2019
Tema: Requisitos
de fondo y forma para la constitución de compañías, actividad colaborativa y
CAE
Objetivo: Identificar
los elementos esenciales de la compañía, los requisitos de fondo y forma para
la constitución de una compañía para operar en el Ecuador
REQUISITOS
DE FONDO Y FORMA
Requisitos de forma (o
formalidades).- Existen ciertos actos jurídicos que requieren del
cumplimiento de algunos requisitos de forma para poder
perfeccionarse. Estos requisitos, tratándose de las Compañías
Mercantiles están dados por las aprobaciones judicial, en unos casos,
o administrativa en otros puntualmente señalados en la Ley, en otros,
aparte de la inscripción del acto societario en el Registro
Mercantil. Por consiguiente, al llegar el contrato social al
análisis del Juez o del Registrador Mercantil, dicho contrato debe cumplir con
todos los requisitos de fondo, tanto de validez como de existencia, de modo
que, comprobado el cumplimiento de los mismos, las autoridades correspondientes
deberán aprobarlo, en el primer caso, debiendo procederse, en ambos casos, a la
inscripción en el Registro Mercantil y a la publicación en que se haga conocer
a terceros del nacimiento de la Compañía Mercantil de que se
trata. Por eso a esos requisitos los consideramos como requisitos de
forma, cuya omisión no acarrea inexistencia ni nulidad alguna sino que mantiene
a la Compañía en un estado irregular que puede desaparecer en el momento en que
se cumplan estas formalidades. Estos conceptos nos serán de suma
utilidad en el momento en que abordemos en esta obra el tema de las Compañías
Irregulares en el punto 204 y siguientes en este Tomo.
Estos razonamientos nos
traen obligadamente a tratar, muy someramente, la institución jurídica de la
Imposibilidad Jurídica.
Imposibilidad
jurídica.- Consiste en la ineficacia respecto de terceros de un
derecho nacido como consecuencia no solo de la celebración válida de un acto o
contrato sino incluso de la declaratoria de nulidad de un acto jurídico.
No debe confundirse la
nulidad con la imposibilidad. Cuando un acto jurídico
es inoponible, el acto es válido, produce obligaciones que deben cumplirse
entre las partes que lo celebraren; solo que este acto o contrato no puede ser
opuesto a terceros. En cambio, cuando el acto es nulo, el
efecto de la nulidad consiste en privar a las partes contratantes de acción, en
impedirles cobrar sus efectos, o sean las obligaciones queridas por las partes;
los acreedores no pueden obtener la ejecución de esas obligaciones, y si el
deudor las ha ejecutado, puede repetir lo pagado (Lecturas sobre la Sociedad
Colectiva, Antonio Rocha A., Ediciones Lerner, Bogotá, 1968, pág.
88). (Las negrillas son nuestras).
A la Imposibilidad
Jurídica la podemos dividir así:
a) Imposibilidad
de forma:
Falta de
publicidad: Es decir que los actos jurídicos, válidamente celebrados entre
las partes, no pueden oponerse a terceros por falta de
publicidad. Por ejemplo, el Art. 1751, establece este caso: Las
contraescrituras (escrituras posteriores hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en anteriores escrituras públicas) no surtirán efecto contra
terceros, sino solo cuando se ha tomado razón de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura. Típico caso encontramos en la cesión de
participaciones de una Compañía de Responsabilidad Limitada, en el Art. 113 de
la Ley de Compañías.
Ausencia de
Solemnidades: Es decir que un acto jurídico no puede oponerse a
terceros por falta de cualquier solemnidad, como puede ser, por ejemplo, la
falta de escritura pública para la constitución de una Compañía Mercantil a la
que se refiere el artículo 30, inciso segundo, de la Ley de Compañías o la
falta de inscripción de la disolución de una Compañía Mercantil en el Registro
Mercantil, o la falta de inscripción en el mismo Registro del nombramiento de
un administrador de una Compañía Mercantil, en términos del Art. 13 de la Ley
de Compañías.
b) Imposibilidad
de fondo:
No pueden oponerse a
terceros los actos jurídicos celebrados válidamente que se hagan en fraude
de los acreedores como, por ejemplo, el caso establecido en el numeral 1°
del Art. 2370 del Código Civil, que confiere a los acreedores el derecho para
que se rescindan los contratos onerosos y las hipotecas, prendas, anticresis o
constitución de patrimonio familiar, que el deudor haya otorgado en perjuicio
de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, dentro del plazo de
un año contado desde la fecha del acto o contrato, siempre y cuando dicho acto
o contrato se hubiere ejecutado antes de la cesión de bienes o la apertura del
concurso de acreedores.
Para tal efecto, los
acreedores deberán ejercer la acción pauliana o revocatoria prevista
en el mismo artículo 2370 del Código Civil. Estos actos no son
nulos, son inoponibles.
Lo mismo ocurre
tratándose de casos de imposibilidad de la persona jurídica.
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